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Les enjeux liés au futur tribunal d’arbitrage du TTIP

Quels sont les enjeux liés au futur tribunal d'arbitrage qui sera établi ad hoc dans l'accord transatlantique (TTIP) ?

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Le traité transatlantique, négocié entre les Etats-Unis et l’Union européenne, a pour objectif d’éliminer les obstacles au commerce (« trade irritants ») en créant une grande zone de libre-échange et en harmonisant les normes américaines et européennes. Le TTIP va ainsi créer un marché immense, englobant 830 millions de personnes (320 millions d’américains et 510 millions d’européens) et 2/3 des pays les plus riches du monde.

Dans cet article, il ne sera pas question de discuter des effets du libre-échange, dont les avantages et risques macroéconomiques sont plus ou moins connus (diminution générale du niveau des prix, plus grand choix pour les consommateurs, augmentation de la croissance, diminution du chômage, destruction de certains secteurs peu compétitifs et augmentation du chômage dans ces secteurs, etc.)

Le présent article concerne le mécanisme de réglement des différends entre investisseurs et Etats nécessaire pour garantir le bon fonctionnement d´une zone de libre-échange. Tout traité de libre-échange tel que le TTIP prévoit dans ses clauses un mécanisme d’arbitrage ad hoc dans le cas où une entreprise voudrait obtenir réparation financière suite à une décision étatique portant préjudice à son activité. Quels sont les enjeux liés à ces mécanismes d´arbitrage?

1. La question de la souveraineté des Etats

Si le TTIP venait à être adopté, le risque serait que les tribunaux d’arbitrage placent sur un même pied d’égalité entreprises privées et Etats. Cela peut poser problème étant donné qu’une entreprise représente des intérêts privés et que son objectif ultime est de faire du profit, alors que l’Etat représente l’intérêt général et a pour mission de satisfaire l’intérêt collectif.

Cependant, les tribunaux d’arbitrage permettraient d’éviter des pratiques de favoritisme national contraires au libre jeu de la concurrence. Dans le cas où un Etat ferait le jeu d’une entreprise donnée, les entreprises affectées pourraient saisir le tribunal d’arbitrage prévu par le traité afin d’obtenir réparation financière. Le mécanisme d’arbitrage permet ainsi à une entreprise d’éviter de se faire discriminer.

Si une entreprise est lésée par une décision politique qui viendrait mettre un coup d’arrêt ou réduire son activité, il est tout à fait légitime que cette entreprise dispose des moyens de recours lui permettant d’obtenir réparation. Tout l’enjeu est de savoir dans quelle mesure ce droit à réparation peut-il être concilié avec la souveraineté politique des Etats afin que chacun conserve ses prérogatives et ses intérêts.

Des concepts tels que ceux d’ « attentes légitimes » ou d’ « expropriation indirecte » se retrouvent aujourd’hui dans certains traités de libre-échange comme motif invocable par les entreprises pour obtenir réparation financière. Le problème est que ces concepts sont trop flous et trop vastes et engendrent une interprétation extensive des torts causés par un Etat à une entreprise. Par conséquent, l’un des enjeux des négociations du TTIP concerne la qualification des motifs invocables par les entreprises contre les Etats.

D’après la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (Cnuced), les réclamations d’entreprises envers les Etats vont grandissantes au fil des années. Le nombre de conflits soumis aux tribunaux spéciaux prévus par les traités de commerce en vigueur a été multiplié par dix depuis 2000.

Graphique : Nombre total de différends connus entre investisseurs et États

Source: CNUCED, base de données sur le règlement des différends entre investisseurs et États.

En raison de la nature polémique des tribunaux d’arbitrage, la France et l’Allemagne ont porté conjointement devant la Commission européenne, le 2 juin 2015, un document où ils exposent les conditions qu’ils souhaitent voir adoptées pour la mise en place du futur mécanisme d’arbitrage qui sera inclus dans le TTIP. Entre autres, le couple franco-allemand souhaite que puissent être infligées des sanctions financières aux entreprises qui déposeraient des plaintes trop volatiles. L’objectif est de dissuader les entreprises de prendre à la légère la possibilité de contester les politiques des Etats, en les contraignant à payer une amende pouvant aller jusqu’ à 50% des dommages financiers qu’elles demandaient initialement, dans le cas où leur demande est jugée illégitime. Les autorités française et allemande ont par ailleurs exprimé le vœu que le mécanisme d’arbitrage ne soit pas unilatéral et qu’il permette également aux Etats d’engager la responsabilité d’une entreprise lorsque celle-ci ne respecterait pas les lois.

2. Quelques exemples fictifs qui illustrent la question de la souveraineté étatique

Exemple 1 : Une hausse du salaire minimum

Supposons qu’un Etat décide d’augmenter le salaire minimum dans son pays. Cette mesure serait sans nul doute appréciée par l’ensemble des salariés qui en bénéficieraient. A l’inverse, une entreprise qui payait ses salariés au salaire minimum antérieur ne verra sûrement pas d’un bon œil la perspective de les payer plus. Si l’entreprise rémunère à un taux plus élevé ses salariés sans qu’il n’y ait une variation de la demande de ses biens, l’entreprise anticipera une baisse de son chiffre d’affaire. Dès lors, elle pourrait décider d’avoir recours au tribunal d’arbitrage pour faire valoir la baisse de ses gains économiques. Ainsi, pour avoir augmenter le niveau du salaire minimum, l’Etat pourrait être contraint par le tribunal d’arbitrage d’indemniser l’entreprise plaignante.

Exemple 2 : La mise en place d’une norme environnementale

Supposons que la France décide de rendre obligatoire le respect d’une norme environnementale après l’entrée en vigueur du TTIP. Cette décision serait salutaire d’un point de vue protection de l’environnement. Or, supposons qu’une entreprise appréhende cette norme uniquement comme un coût supplémentaire, elle pourrait alors saisir le tribunal d’arbitrage pour contester cette réglementation environnementale. Elle argumenterait alors qu’une telle législation a modifié l’état des normes en vigueur au moment de l’adoption du traité et que, n’ayant pas d’équivalent dans un autre pays de l’UE, elle fait peser une contrainte plus lourde sur son activité et fausse la concurrence. A nouveau, l’Etat pourrait être contraint de compenser financièrement une entreprise plaignante alors que sa décision marque un progrès social et environnemental.

Ces deux exemples fictifs nous montrent qu’une entreprise, lorsqu’elle est en mesure de contester une décision étatique, limite la marge de manœuvre de l’Etat. L’existence des tribunaux d’arbitrage peut avoir un effet dissuasif (« chilling effect ») : ayant conscience que ses décisions peuvent être portées devant un tribunal d’arbitrage et qu’il peut être contraint de s’acquitter d’indemnités importantes, l’Etat peut être amené à s’autocensurer et au final à ne plus prendre de décisions politiques susceptibles de faire du tort à l’activité d’une entreprise.

3. Quelques exemples empiriques qui soulèvent des préoccupations éthiques

Exemple 1 : l’interdiction de la fracturation hydraulique au Québec

En 2011, les Québécois ont voté par référendum la suspension de l’application d’une clause de l’accord de libre-échange nord-américain (ALENA) – entre les Etats-Unis, le Canada et le Mexique – qui permet aux entreprises d’utiliser la technique de la fracturation hydraulique pour exploiter les gaz de roche-mère. Suite à cette décision, une entreprise spécialisée dans cette technique qui exerçait au Québec, Lone Pine, a porté plainte contre le Canada devant le tribunal d’arbitrage prévu par l’ALENA, réclamant 250 millions de dollars à l’Etat canadien. L’arbitrage de cette affaire est toujours en cours aujourd’hui. Tout l’enjeu sera de voir comment le juge concilie la volonté populaire exprimée à travers le référendum et les intérêts économiques de l’entreprise. Le montant de la compensation financière qu’accordera – ou pas – le juge commercial sera un bon indicateur pour apprécier vers quel côté la balance a penché dans le jugement.

Exemple 2 : la sortie du nucléaire en Allemagne

En 2011, l’Allemagne a fait savoir qu’elle souhaitait définitivement sortir du nucléaire à l’horizon 2022. Cette décision politique a entrainé la poursuite de l’Etat allemand devant le mécanisme d’arbitrage prévu dans le cadre de la Charte énergétique européenne par l’entreprise pétrolière Vattenfall. L’entreprise, lésée par cette décision, réclame à l’Allemagne la somme de 4,7 milliards d’euros. L’arbitrage est en cours. Là encore, il sera intéressant de voir si le juge donne raison à l’Etat allemand ou à l’entreprise Vattenfall.

4. Autres exemples relatifs à des questions de santé publique

a) Le Mexique vs. Cargill

En 2009, le Mexique a été attaqué par l’entreprise agroalimentaire américaine Cargill, qui a obtenu une compensation de 77 millions de dollars après s’être estimée lésée, devant le mécanisme d’arbitrage prévu par l’ALENA, par la taxe sur les boissons contenant du sucre votée par le Parlement mexicain. Pour rappel, le Mexique est devenu en 2013 le pays « le plus obèse » du monde, devant les Etats-Unis.

b) L’Uruguay vs. Philip Morris International

En 2010, l’Uruguay a été attaqué par Philip Morris International – dont le siège social est basé en Suisse – pour avoir passé une loi obligeant les cigarettiers à remplir 80% du paquet de cigarettes avec des messages de prévention. L’entreprise a engagé la responsabilité de l’Uruguay devant un mécanisme d’arbitrage prévu dans le cadre du Traité de protection des investissements signé avec la Suisse en 1988. Philip Morris International a réclamé 25 millions de dollars à l’Uruguay. Le tabac tue chaque année 6.000 personnes en Uruguay.

c) L’Australie vs. Philip Morris Asia Limited

En 2011, l’Australie a été attaquée pour sa politique antitabac, par Philip Morris Asia Limited – basée à Hong Kong – devant le tribunal d’arbitrage prévu par l’Accord entre Hong Kong et l’Australie pour la promotion et la protection des investissements. La firme s’est plainte d’une loi votée par le Parlement australien obligeant à vendre toutes les cigarettes, quelque soit leur marque, dans un même paquet uniforme contenant des messages de prévention. Le tabac tue chaque année 15.000 Australiens.

d) Union européenne vs. Philip Morris International

En 2014, Philip Morris International attaque cette fois l’Union européenne devant la Cour de justice de l’Union européenne. La firme attaque la directive européenne du 3 avril 2014 relative au rapprochement des dispositions législatives, règlementaires et administratives des Etats membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes.

Eléments de conclusion

A travers ces différents exemples, deux questions se posent à nous : La première, est-il normal qu’un Etat soit contraint de payer des compensations à une entreprise à laquelle il fait du tort ? La réponse est bien sûr positive. La seconde, est-il normal qu’un Etat paye des compensations importantes aux entreprises auxquelles il fait du tort en voulant protéger la santé et le bien-être de ses citoyens par le biais de politiques pour augmenter les salaires, diminuer la consommation de tabac et la consommation de sucre, limiter les déchets nucléaires ? Rien n’est moins sûr et la réponse dépend de la vision que chacun se fait du monde dans lequel nous souhaitons vivre.

Par ailleurs, la multiplication des arbitrages entreprises/Etats pose une question juridique importante qui est celle de la jurisprudence. En droit, la jurisprudence peut être définie comme l’ensemble des décisions qui ont été rendues par un juge sur un sujet donné et qui permettent d’en déduire des principes de droit, qui font ensuite référence pour la prise de décision dans d’autres jugements. Or, malgré l’existence de nombreux tribunaux d’arbitrage prévus par les traités de commerce – il y en aurait 3.000 d’après le New York Times –, et malgré l’existence du centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), institution internationale créée en 1966 et membre de la Banque mondiale, il n’existe pas de jurisprudence internationale des conflits entreprises/Etats, ce qui aboutit parfois à des décisions contradictoires d’un tribunal d’arbitrage à un autre. L’absence de jurisprudence ne permet pas la cohérence des décisions rendues.

Les mécanismes d’arbitrage contenus dans les traités de commerce posent un certain nombre de problèmes, notamment en matière de souveraineté nationale et de considérations éthiques. La France et l’Allemagne ont manifesté à la Commission européenne (en charge des négociations sur le TTIP) leur volonté de voir mis en place un mécanisme d’arbitrage, pour les Etats et les citoyens, plus protecteur et plus sûr que ceux qui existent déjà dans les différents traités de commerce dans le monde. Comme l’écrivait le théoricien de la souveraineté, Jean Bodin, aucun pouvoir n’est supérieur à la puissance souveraine, « la souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle de la république ».

 

♣ Sources :

 

Ilyasse Rassouli
Ilyasse Rassouli est diplômé de l’Institut d’Études Politiques de Grenoble. Il travaille sur les transformations politiques, économiques et sociales dans les pays d’Afrique du Nord et du Moyen-Orient au sein d’un think tank à Barcelone.